Quis custodiet ipsos custodes

septiembre 7, 2022
Por: José Aguilar – Jefe del Área Económica de Nakagawa Consultores Regulatorios...
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Hace unos días, estaba de camino a cenar con un amigo en un restaurante en San Isidro. Estaba camino al local, y para poder llegar, tenía que pasar por un cruce donde estaba un policía de tránsito. ¡qué grave error cometí! Quedé parado en dicha intersección cerca de 20 minutos. ¿Cómo así? El oficial a cargo de facilitar el tránsito, en vez de guiarse por los semáforos o evitar que queden vehículos a mitad de la calle, no tuvo mejor idea que hacer que una de las vías tuviera que esperar cerca de 3 semáforos rojos, para recién darles pase. Obviamente, la paciencia de las personas se empezó agotar, así como la congestión sólo aumentaba con los minutos.

Creo que este es un panorama que ocurre a menudo en diversas calles de Lima y posiblemente en otras ciudades del País. Yo siempre me pregunto, dos cosas: ¿Cuál es el criterio que tienen las personas que tienen, la dura y agotadora tarea, de controlar el tráfico día a día?; y segundo, ¿si esa persona, en vez de permitir que el tránsito sea más fluido, y realiza todo lo contrario, tiene algún tipo de penalización por el trabajo mal hecho?.

En el mes de mayo de 2020, el Congreso de la República aprobó la Ley N° 31018, “Ley que suspende el cobro de peajes en la Red Vial Nacional, Departamental y Local Concesionada durante el Estado de Emergencia Nacional declarado a causa del brote del Covid-19”. En su único artículo establecía que se suspendía el cobro de peaje en todas las unidades de peaje de la red vial nacional, departamental y local, concesionadas. El sustento fue que se debía evitar el contacto con los usuarios y cumplir con el aislamiento obligatorio mientras dure el estado de emergencia nacional dispuesto por las autoridades. Además, esta ley dispuso que esta suspensión no causaría ni generaría derecho compensatorio.

Si bien pudo resultar una medida “popular” para un sector, recordemos que, al afectar contratos de asociación público privadas, existen obligaciones para cada una de las partes que serán impactadas por medidas extra contractuales. Una de las obligaciones de los concesionarios es el mantenimiento de las carreteras y efectuar los compromisos de inversión pactados en los contratos. Sin embargo, si no se les permite generar ingresos al concesionario, ¿cómo pensaron las personas que propusieron esa Ley, que se podría realizar el adecuado mantenimiento de las redes viales?

Felizmente, el 25 de agosto de 2020, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicha Ley, debido a que vulnera el artículo 62 de la Constitución y viola la libertad de contratar, al suspender el contenido contractual pactado por las partes relativo al cobro de peajes. Además, por que afectaría la continuidad de los servicios vinculados al mantenimiento y desarrollo de la infraestructura vial, en perjuicio de los usuarios del servicio. Sin embargo, el daño ya estaba hecho. Durante unos meses, las empresas concesionarias no pudieron realizar el cobro de los peajes. Esto deja un posible camino a que los afectados activen los mecanismos de arbitraje para solicitar una indemnización por la Ley aprobada. ¿Quién pagará eso? ¿y las personas que propusieron tamaño despropósito, tendrán algún castigo?

Por otro lado, el año pasado se aprobó la Ley 31207, denominada “Ley que garantiza la velocidad mínima de Conexión a Internet y Monitoreo de la Prestación del servicio a Internet a favor de los usuarios”. El objetivo de la Ley es que las empresas que brindan internet deban garantizar el 70% de la velocidad mínima ofrecida en los contratos con los consumidores o usuarios, tanto en zonas urbanas como en zonas rurales, y sin diferenciar el medio de acceso.

A primera vista, suena una Ley razonable, ¿no? Todos queremos que las empresas nos brinden la velocidad que pagamos. Sin embargo, la realidad es muy diferente. Las inversiones necesarias para asegurar cumplir con la normativa, implica que las empresas deban modernizar sus redes con fibra óptica para poder lograr ese objetivo. Esto es más fácil de lograr en zonas urbanas… pero ¿y las zonas rurales? Durante el 2020 y 2021, las localidades rurales que no tenían una adecuada conectividad tuvieron que acudir al servicio satelital, que creció de forma importante. Sin embargo, durante el presente año, ya se redujo en 38%. Esto ocurre cuando las normas se aprueban sin un adecuado sustento técnico, y al final, tendremos más peruanos afectados sin una adecuada (y sostenible) conectividad. Además, recordemos, que el cumplimiento de esta normativa, parece que ha afectado la participación para el concurso de frecuencias 4G que se encuentra paralizado en PROINVERSION.

En los últimos años, dada la digitalización de la economía y de varios sectores, se habla mucho de regulación inteligente. Si bien, se refieren más al tema digital, creo que perfectamente aplica a muchos campos.

Es de especial relevancia tener presente que, según Farías y Zárate (2018) [1], existen varias buenas prácticas como:

  • En primer lugar, contar con una buena gobernanza regulatoria. No olvidemos el lamentable caso de la filtración de datos de la plataforma PIDE, hace algunas semanas, y nadie se hizo responsable (“Datos en Fuga”).
  • En segundo lugar, debe existir una metodología para identificar problemas y soluciones basados en evidencia empírica, así como tener en cuenta un análisis costo-beneficio, y realizar una revisión expost de la misma. Felizmente, desde el pasado mes de julio empezó la etapa final de implementación de análisis de impacto regulatorio (AIR).
  • En tercer lugar, es sumamente importante la colaboración entre reguladores y regulados. Generar regulación sin escuchar a los administrados, en vez de permitir una dinamización de los mercados, implicará que los mercados no evolucionen en la forma esperada. Así mismo, el espacio necesario para la colaboración, genera un espacio de confianza entre los actores involucrados y permite garantizar una mayor transparencia para la toma de decisiones y reducir las asimetrías de información.
  • En cuarto lugar, los policy maker mediante sus normas, deben fomentar y promover la innovación, cambio tecnológico y espacios para que los actores puedan brindar mejores servicios. Esta búsqueda constante de hacer las cosas diferentes permite a las empresas a destacarse y generar mayor valor a sus usuarios. Querer estandarizar esto, a la larga implicará desincentivar las propuestas innovadoras.
  • Finalmente, la regulación debe analizar el impacto de las propuestas normativas en las personas, empresas, entidades públicas, por lo que es importante que el regulador encuentre un equilibrio adecuado entre los usuarios, empresas y el Estado, así como garantizar el adecuado manejo de nuestros datos personales (privacidad y uso de información sensible), para evaluar los impactos en la competitividad de las empresas y de la economía en general.

Esperemos que los policy makers, legisladores y reguladores, tomen en cuenta estas sugerencias para que podamos contar realmente con regulación inteligente y no tener que preguntarnos ¿quien vigila a los vigilantes?


[1] https://blogs.iadb.org/administracion-publica/es/regulacion-tecnologica-como-estan-evolucionando-las-reglas-del-juego-de-la-economia-digital/

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